在法治思想方面,亚里士多德强调法律是理性的产物,法治应当优于一人之治,强调只有良法才是法治的基础。
由此可见,古罗马在法律实践中彻底贯彻正义观和权利观,三种调节媒介的成功运用,把立法与实践相结合,把稳定性于灵活性相结合,使罗马法既扎根于过去的经验,又适应形势的变化,最终确立了法律的威严。最高人民法院每年编制典型案例,并将案例报全国人大常委会审核,经审核通过后由最高人民法院对外公布。
但这种特性对社会变动性的适应力相对薄弱。法律威严无法树立,即使新的法律再完美,也无法发挥作用。在古罗马,正义(Justus)往往就是对合乎实在法的关系和行为(即合法的、法定的、正当的关系和行为)的称呼。在法律权利观影响下,古罗马人把法律看作是确立和保护权利的最重要方法。然后把妥协结果确定下来。
法律就是固定这种结果的工具,如十二表法。这些告示具有法律效力,虽然只在最高裁判官一年任期内有效。如果没有人要批评什么,言论自由就毫无意义。
所以,民主制度必须与人们的自利需求结合起来,真正使人们可以通过这一途径来更好地维护和争取自己的利益。一切自然现象均受制于单纯的因果关系。另一方面则可以相对地保持中立,以摆脱意识形态等因素对国家所可能产生的影响。{23}[P.1235]正是对好公民的期待,公民教育问题一直是各个国家教育、政治的重要问题。
政治不再被理解为通过正义和追求美德而维系一种政治生活的艺术—在‘国家理性概念出现前,传统的政治定义就是如此界定的,而是一门不惜采用一切手段来保存国家(所有类型的国家)的艺术和科学。简单地说,国家并不是自然的产品,而是人造的物体。
{27}[美]茱迪·史珂拉:《美国公民权:寻求接纳》,刘满贵译,上海人民出版社2006年版。{11}(P.59)这就是说,每一个个人作为订约的主体,通过与他人签订协议而组建国家,从而保障自己的舒适、安全与和平。卢梭将这种宗教分解为两个方面的内容:正面的教条内容包括:全能的、睿智的、仁慈的、先知而又圣明的神明之存在,未来的生命,正直者的幸福,对坏人的惩罚,社会契约与法律的神圣性。正如学者所指出的那样,启蒙运动中的社会契约论对于国家统治的工具—法律—的认识,在这一时期已经发生了重大变化,即由关心法律的实质转向关注法律的形式,这个重点转移,由法律的内容转向强调立法者,影响到人对实证法内容的看法。
按照学者的观念,审议民主的目标有四:一是力图促进集体决策的合法性。具体而言,要让每个人在涉及自己日常生活中的权利、资源方面的分配问题,他们能够有权参与,并能通过正式途径表达自己的诉求,这样才能使他们的利益通过民主机制而得以实现。当然,这个意义上的公民德性更多地是私生活领域的一种自律与理想追求。反面的教条内容就是不宽容{9}(P.182)。
(3)个人从本性上而言,不受任何外在权威的约束,由此观念出发,所有的外在权威都是需要个人之间通过智慧而确立的。医学是启蒙思想家赖以透过经验测试他们哲学的方法,换言之,医学同时是新哲学的楷模,又是其有效性的证明{19}(P.37)。
因为战争迫使人们应得公正和节制,而和平的良辰美景带来的享受和闲暇生活更容易导致人们的放纵{24}(P.262)。在此时,人们寻找出一种结合的方式,通过社会契约的签订来构建国家,从而完成了由自然状态向政治国家的过渡{9}(P.19)。
第六个方面也是最为重要的方面,那就是:这些动物的协同一致是自然的,而人类的协议则只是根据信约而来,信约是人为的。二是缺少一个有权依照既定的法律来裁判一切争执的知名的和公正的裁判者。同样重要的是,摆脱自然状态所建立的社会只能是拥有公共权力的国家,公共权力表明了其为公共利益服务的特性,因而国家的存在并不与人的天性相悖,相反,它是保证人的天性得以全面实现的制度基础。简言之,国家是有目的的,人格是在行动着的:对外,它担负着抵御外敌入侵的责任。就此,一个体现公共意志、为了公共利益、代表集体人格的利维坦—国家— 即应运而生,人们的理性选择促成了国家这一人工产品的面世。他们不仅以纳税人和临时士兵的身份为祖国服务,他们的心底深处对公共利益有着深思熟虑的见解。
[2]市民社会并不仅仅是人们私域中的一种合作与互助,在更大的程度上,它意味着社会中的人们能够团结一致,形成制约国家的政治力量。正如法国学者阿尔都塞所揭示的那样:霍布斯的契约同样有赖于一种全部转让,这是个人在相互间达成的、有利于第三方的全部转让。
而这种运用服从至上个体的图景,个体‘本性上不受任何权威的约束。四是权力滥用的比例居高不下。
那么,在社会契约中,是否存在契约本身就对国家理性进行的预设或者规制呢?结合启蒙思想家的言说,可以看出,社会契约确实设定了国家的品性,自然也就对国家提出了相应的理性要求。为此,理性的人们集合起来,通过社会契约的订立而建立国家,从而保障自己的舒适、安全与和平。
那么,国家的存在究竟在何种意义上说是符合人的自然本性的呢?对此,霍布斯对比了动物社会(如蜜蜂、蚂蚁的社会)与人类社会的差异,在他看来,六个方面的差异使得动物社会的相安无事不可能复制于人类社会,因而必然需要国家的存在:一是人类不断竞求荣誉和地位,动物世界没有这种追求。{10}(P114-115)这段言辞极为重要,它表明:第一,国家是作为公断人的身份出现的,而 公断人就是接受诉求而作出公平裁决之人。{20}(中译本序言P. 13-14)可见,社会契约形塑了国家的中立性品格,也为作为国家制度中重要一环的法律制度的中立性埋下了伏笔。二是鼓励公民本着公共精神来考虑问题。
{26}(P.31-32)害怕腐化主要是人对自身追求物欲享乐的一种警惕,依赖则主要是对体制或他人的依附。既然共和国公民权如此依赖精神的境界,那么它必然以公民的信念为先决条件,排斥那些宣扬非公民宗教观的人。
人民的安全是它的事业。在这时,只有将个人理性上升为集体理性,每个人都放弃所拥有的自然权利,交给经信约而产生的集体,才能使社会生活处于和平状态之下。
在启蒙思想家看来,国家的存在符合人们的本性,国家的产生源于人们的理性选择,人们造就的国家体现了公共的集体人格。{7}[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(总论)》,徐久生译,中国法制出版社2001年版。
为此,笔者认为,重申社会契约论中所蕴含的国家理性传统,途径固然很多,但重视公民美德(或曰公民德性)的建设则显得特别重要。在这种事情中,一个人受到人们推为公断人的信托后,如果履行了他的信托事项,就谓之将各人的本分额分配给了每一个人。为什么要以已成陈迹的社会契约论作为分析国家理性的素材呢?这在笔者而言,主要是出于如下考虑: 首先,传统意义上的国家理性是解释国家存在的理由,这就不能不涉及到为何要有国家这一根本问题。相反,法律的权威依赖于其之所以存在的目的与目标。
人们是否具有参与政治的热情,人们能否愿意表达自己的政治期望,还取决于参与者能否从其参与的政治活动中获得相关利益。公平的法律应当公诸于众,而不是藏之官府的。
{6}[美]约翰·麦克里兰:《西方政治思想史》(上册),彭淮栋译,海南出版社·人民出版社2010年版。可见,卢梭的公民宗教的内核,就是试图通过这样一种精神信仰的推崇,以克服人的缺陷,恢复人的良心。
适用于宏大宇宙秩序的东西,最终也将运用于政治社会。{20}[德]施米特:《霍布斯国家学说中的利维坦》,应星、朱雁冰译,华东师范大学出版社2008年版。